仲裁中的商业思维、商人思维与商法思维——仲裁的思维与方法系列对谈之

程   浩（北京植德律师事务所）

李志刚（山西师范大学）

裴桂华（北京乾成律师事务所）

姜   强（泰和泰(北京)律师事务所）

鲍法官（现职法官）

肖建国（中国人民大学）

董绪公（四川东方大地律师事务所）

朱兰春（北京大成律师事务所）

【目次】

商人思维与法律思维的关系

诉讼和仲裁中的商业思维比较

仲裁员的商业思维

“商、法、民”三问

仲裁案件与仲裁思维的细分

“商-法”还是“法-商”

扬商抑法的反思与论辩

仲裁的主动与被动：实务问题

仲裁是否应当参照司法解释

总结与思考

商人思维与法律思维的关系

程浩：看过以上各位的发言，我有一疑问：各位所述“商业思维”，和基于仲裁员履历的“职业思维”，差异是什么？换句话说，“商业思维”是否等同于“行业思维”？比如，企业法总担任仲裁员，不也同样会受到其“甲方”或“乙方”思维的影响么？

李志刚：这是一个好问题。

职业思维，指仲裁员的既有职业经历。从仲裁员的来源看，除了经贸专家，其他均为无论法官、律师、公司法务还是法学教授，都是“法律人”。因此，这种职业思维，包括企业法总，通常体现为受过法律专业学习和法律职业经验，有浓厚的法律人思维。

商业思维、商人思维，和法律思维、法律人思维相对应。

行业思维，是商业思维的细分。比如，影视行业的交易，与能源行业的交易，其遵循商业逻辑，但他们遵循不同的行业逻辑，有不同的行业知识背景、风险分配机制、行业惯例。

当然，商业思维、商人思维和法律思维，有交集。我们提出的这种细分，主要是突出其侧重点和差异性，不排斥互有交叉。

程浩：也就是说，仲裁员需要具备法律思维和“商人思维”。

裴桂华：非常认可李老师和朱老师对仲裁思维“道”与“术”区分的观点。在“道”的层面，其实仲裁源于商业活动，本是商事活动内部解决争议的一种自然生成方式，那两位老师得出“商”优于“法”的结论，亦是水到渠成。

既然仲裁思维中“商”优于“法”，在探讨如何更好地形成和完善仲裁员的仲裁思维的问题时，我们似可从以下方面做为切口：

1.从仲裁员的来源构成看，按照能够较多接触真实商业实践、于职业环境中能形成或积累商业思维来排序，大概率应该是商贸领域专家或行业专家≥企业法务≥律师≥离职/退休法官≥高校教授，当然这里面也不排除个体的特殊性，比如，高校教授可能是专门从事商法研究且擅长于商业实践研究的，排序则需靠前。

不同职业背景的仲裁员，对一个发生争议的商事交易的解读，在“商”和“法”的内心排序上，也是不一样的，如此亦会导致对争议中合同条款的理解、处理方案的设计也是不一样的。

2.从仲裁员培训看，有初任仲裁员的选任培训，一般是理念输出、规则解读、技能传授等；也有仲裁员的持续培训，多为实体法适用方面的法律培训，重点仍是法律培训。比如这几年比较热一点的对赌类争议，大家探讨更多的是与股东对赌、与公司对赌的效力问题，司法裁判的多次转向问题；而非对赌这一结构设计，为何出现在商业交易中，其出现对企业的利弊，发生争议后如何从商业层面更好地解读、规范。

还有仲裁机构在探索商业理念、法商融合的培训和学习。比如北仲一直在积极推动仲裁员沙龙活动，按照不同的专业领域，对一些行业现象、专业问题、商业模式等进行深度交流探讨。这可能就是我们探讨的仲裁员所欠缺的“商业”思维的一种滋养和浸润方式吧。

3.仲裁员没有“全科”，只能是“专科”。仲裁员是专业人才，所以只有个体结合以往职业历练进行深入再造，而不可能面面俱到。一个交易达成并履约，既有商业主体之间的衡量的变化，也有交易外部的市场、政策、风险的变化。不在商业中，难觅其真经。居中裁判者，如此前曾有过、见识过真实的场景体悟，相信处理争议时，会更从容、更妥帖。

因此，仲裁员商业思维的养成，需仲裁员个体结合自身职业经历、专业背景，选择擅长的领域深耕，借助机构搭建的各类商业思维培训交流平台，多向其他具有深厚商业底蕴的老师学习，真正达成“法商融合”，于“商”中理解“法”和商业“规则”，用“法”更好地服务于“商”，服务于基于信任仲裁，而前来解决争议的商业主体，让其商业交易在商业领域中更可预期、可持续、可接受。同时，机构也可基于商业视野，更好地组织和促成不同行业、领域的专家们同台交流学习，更多地给予仲裁员商业的浸润机会。

我记得政法大学之前有个MBA的班，讲的就是“法商融合”，因为学员主体多为企业界人士，所以他们是将“法”排在“商”之前，讲“法商融合”。如果我们仲裁员的底色首先已经具备“法”的基础，需要强化“商”，那是不是应该是“商-法”融合更为贴切？

商人思维与法律思维的关系

姜强：仲裁中的商人思维，在近几年的工作中，我有的体会是：

一是在面临新交易时，要从商人的角度理解交易的必要性、合理性，要结合交易时的市场环境、交易机制和交易惯例理解个案。只有这样，才能理解各个交易主体的所需和所求，也要清楚各自所付的对价为何如此。也只有在此意义上，才能作出与当时当地相符合的公平判断。

二是商人思维不全具有合理性，甚至可以说，也不存在完全具有合理性的某一类群体的思维。毕竟，商人活动也是整个社会活动的一部分。在此意义上，无论是诉讼，还是仲裁，对交易的评价不可避免，而评价的工具，就是现行法及其所代表的公共价值。所以，仲裁中的商人思维不是完全赞同商人的交易安排、合同约定，而是在尽量场景化地理解交易的基础上，去解释合同、认识行为、理解其意义，确定其后果。

鲍法官：无论仲裁员身份来源为何，站在纠纷裁决者的角度而言，还是一个法律适用者。至于说有多么接近商业领域，是否形成了商人思维，都只是补充而非必要。对商业思维的理解，并不是从其仲裁员的利益归属出发，而是要从其作为裁决者的能力出发去阐述。从这一点上来说，仲裁员理应有意保持自己的客观。

裁判者的商业思维，可能也并非那种商人直接的营利思维，而是要站在局外人视角，基于对营利需求的理解对商业活动中既有习惯予以熟知和尊重，更像是行业通识性的思维：行业中哪些既有的做法，是长期以来各方的共识；其中哪些习惯，可以被法律留白所容忍，哪些因为过于偏袒势大的一方，在纠纷发生时显得不太公正，而不能被法律执行者强制贯彻实施。

以上是一种理想的猜测，就像是对于超过四倍LPR利率的支持一样，行为的有效和法律的强制分离，赋予商业活动更广大的空间，也只提供有限度的支持。

极端的话，有的行业，百十年来有一套自己的游戏规则，但是他与现有的法律规则不直接匹配，以至于社会规则和法律规则两分。

当一个纠纷发生时，如果存在冲突，还是以法律规则为基础，行业规则只能用来表明某些环节上当事方的善意，不能完全按商业规则来处理。商业逻辑这一概念本身无法周延，必须细化到每一行事环节中才能去体现各方的是非对错。

从这个意义上来说，这是不是也可以看成是仲裁员和法官的思维差异？

程浩：我个人的体会：“商业思维”“商人思维”其实是防止纯粹的法律逻辑推理导致案件结论发生偏差的。比如，在仲裁案件中，我就不用《建设工程合同司法解释（一）》规定的擅自使用即导致发包人丧失全部的主张质量瑕疵担保责任的权利，这不符合商业逻辑：如果乙方未完工就退场，甲方委托第三方继续施工的行为，不应视为“擅自使用”，否则甲方将陷入在建工程无法续建也不能使用使用的窘境。

诉讼和仲裁中的商业思维比较

程浩：“商事”“商业”我理解，更多是一种理念，就是尊重契约和意思自治，效率高于实质公平。而非如在诉讼中一样，裁判者将自己视为社会治理者。

经常有法官在咨询具体问题的时候，发出这样的问题：这个合同有效么？我通常都做以下“灵魂拷问”：为啥无效？得到的反馈往往是：“不公平”“不合理”。之所以会有这样的想法，往往也是因为法官缺少“商业思维”“商人思维”，更多的是社会治理者的角色定位。

姜强：如果说商业思维强调效率高于公平，则在通过仲裁解决纠纷时，这一价值优先顺序是否仍然妥当？或者说，仍然是商人们所追求的？我们在大量的仲裁案件中可以发现如下事实：正是由于交易中的过于追求效率，导致交易产生问题出现纠纷。但是，在仲裁过程中，与交易过程相反，绝大多数情况下，当事人对实质公平的强调高于对商业效率的追求。

多年前我看过一篇文献，它描述了一个现象，即人和人之间，包括商人之间的关系，大致可以分为合作期间的和合作关系终结后两个阶段。两种阶段下，当事人的价值取向、行为模式是显著不同的。合作期间的关系，是效率优先，暂时的公平劣后，因为当事人均会着眼于长期关系带来的利益均衡；但合作关系行将终结或者终结后的阶段，则商人们关于公平的价值追求就会优先，锱铢必较成为常态，效率常常被弃之一旁。

上述描述也符合上述仲裁中的观察。商主体无论是通过诉讼还是仲裁解决纠纷，都是以实质公平为自己的目标，而这里的实质公平，在有的场合下，都多少有一点对已有交易安排进行实质修正、变更的诉求，只不过，在技术手段上，会以“我已严守合同约定”这种事实主张、“合同约定是A而非B”这种合同解释主张的名义出现。

所以，也要看到，商业思维一方面表现在交易过程中的利益最大化，另一方面也体现在纠纷冲突中的利益最大化，无论是以效率的名义，还是以实质公平的名义。

裴桂华：商业思维、商业规则是在合法的前提下予以尊重。这也是在仲裁领域，很多涉及操作层面的司法解释，不被仲裁员所适用的原因。司法解释规制法院裁判，但当前仲裁中，比如建工的司法解释、借贷的司法解释，在仲裁案件审理时，是否应予参照适用，其实观点也是两分的。
这是否是因为和法院民商事审判的融合度，以及仲裁主要是商事争议，导致的适用上的差异？
但现在也有疑惑，就是很多小额的仲裁案件，主体也有自然人，在此情境下，其实个人和企业之间，虽然是商事争议，但亦无法摆脱个体的民事主体的“弱势”角色，而且往往裁决结果会引发一些后续信访、投诉等，在进入商事仲裁领域的案件类型多样化的情况下，是不是也存在一个“民”“商”考量的问题？这也是我们有时仲裁个案时，不得不考虑的问题。

仲裁员的商业思维

程浩：关于仲裁员的商业思维、商人思维和商法思维，谈几点感受：

1.仲裁员需要具备商业思维。

商业思维的核心是：尊重商业判断（意思自治、契约自由），仲裁员不轻易以法律之名干预、替代商人的风险决策（如违约金调整、合同效力认定等）。

首先，相比于诉讼，仲裁有更强的商业属性。仲裁是商事活动发展至一定阶段的产物，并为解决商事争议而服务。仲裁大多是商人之间的商事争议，之所以选择仲裁而非诉讼，也是想在商事的框架和轨道内解决争议，相比于分个是非对错，双方更希望的是寻求利益平衡点。而且，仲裁相比于诉讼的高效率和保密性，也是商事争议选择仲裁的重要原因。

其次，与诉讼不同，仲裁不严格要求必须依照法律规定，允许使用商业习惯等作为裁决依据，具有高度灵活性。

这从《民事诉讼法》和《仲裁法》条文的差别，就可见一斑：《民事诉讼法》第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。《仲裁法修订征求意见稿》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷。

从上述内容来看，民事诉讼中，法官必须严格依据法律规定来对双方之间的争议进行是非对错的评判，商事领域及行业领域中的惯例等只能作为法律漏洞、合同漏洞的填补。而在仲裁中，合同约定、商业惯例是当然的裁决依据，法律仅是裁决依据之一，只要合同约定、商业惯例不违反法律规定，就应当予以尊重。

2.仲裁员需要具有商人思维。

仲裁程序是商事活动的一部分，因此，参与其中的仲裁员，也应当站在双方当事人也就是商人的视角来看待双方的争议。

商事行为是商主体以营利性为目的，为追求资本增值所实施的各种经营活动。商事行为的两大特点决定了商人思维的基本逻辑。

第一，商事行为是一种风险与收益并存的行为。

商事交易本身伴随有市场等各类风险，这决定了商人在进行商事活动时，是在自身能力基础上，对各种信息进行分析判断后所做的自身认为当时可行的商事决策。由于商事主体能力千差万别，市场环境也处于不断变化之中，商事主体所做的商业决策必然蕴含着判断错误的风险。对于商事主体自身的原因导致其判断错误、产生损失，理应由其自行承担相应的损失。

第二，对商事主体应当一视同仁。

与普通民事主体不同的是，商事主体不存在所谓的“弱势群体”一说。在商事活动中，无论是主体的规模大小、专业能力是否实际上有差异，在仲裁程序中应当一视同仁，不能在商事活动的固有风险出现后，因不同当事人对风险的判断和承担能力的差别，从而对一方当事人“另眼相看”。除非有证据证明重大误解、欺诈、胁迫等情形的存在，仲裁庭一般应尊重双方当事人以合同形式所做的商业安排。

我曾经长期担任法官，坦率讲，在我的工作经历中我发现，很多法官都有出于“父爱主义”的关怀，而对当事人的商事安排做出干预的情况。举个例子：某混凝土供应合同，约定货款的一部分待需方施工的工程竣工后付款，即“赊购”。工程完工后，由于建设单位原因长期未能进行竣工验收，于是供方起诉需方要求付款，需方则以合同约定的付款条件作为抗辩。审理该案的法官认为，该合同约定竣工后付款，但工程长达数年不能竣工，该风险不应由无过错的供方承担，判令需方即刻付款。但是，该判决对合同的明确约定为何被绕过却语焉不详。该案例就明显体现出民事诉讼中法官站在社会治理者角度干预商事主体所做交易安排的倾向。如果在仲裁程序中，仲裁庭也如此处理，相信会严重影响当事人对仲裁的信心和将来是否选择仲裁来处理其商事争议。

3.仲裁应当是效率优先，兼顾公平。

《仲裁法》明确规定，仲裁应当在合法的前提下，合理解决纠纷。如上所述，仲裁相比于诉讼和其他纠纷解决机制，确实尤其特殊之处。但是，作为纠纷解决机制之一，在价值追求层面，目标应当是一致的：公正、效率、自愿、平等，等等。当效率与公正出现尖锐对立时，仲裁庭应当秉持效率优先，兼顾公平的原则。如果为了公平而牺牲效率，会影响商事主体继续选择仲裁解决商事争议的信心。

虽然仲裁程序具有保密性，但是在当下这样一个信息高速传播的社会，如果仲裁裁决完全不顾公平只追求效率，会让持朴素正义观的社会公众对仲裁公正性产生质疑，尤其是处理一些处于民事和商事交叉地带的合同纠纷，例如物业服务合同、房屋租赁合同等。

4.仲裁员应当具有商法思维。

目前，我国国内仲裁机构的仲裁员队伍中，主要是律师、前法官和法律学者，法律从业者居多，行业专家并不多，导致仲裁裁决出现了一定程度的“诉讼化”倾向。

例如，在违约金是否调整这个问题上，我与某头部机构的仲裁秘书交流得知，调低工期逾期违约金在建设工程合同争议案件中的比例不低，甚至在被申请人缺席（即未提出违约金过高抗辩）的情况下，也有仲裁庭主动调低工期逾期违约金的情况。我个人认为这其实是不太恰当的做法。

在当下，这种仲裁员队伍结构短时间内无法改变的情况下，要解决仲裁“诉讼化”问题，我认为需要加强对仲裁员“商法”融合思维的培训和宣贯，加强法律从业背景的仲裁员与行业专家、商贸领域专家的交流，让法律从业背景的仲裁员与行业专家、商贸专家组成仲裁庭审理案件。通过这种相互交流，互通有无的方式，实现“商”与“法”的融合。各个机构目前组织的培训，大多还是以专业知识为主，对仲裁员思维，尤其是“商”与“法”融合思维的培训很少见到。

“商、法、民”三问

李志刚：程老师、鲍法官和裴老师提出了几个很有理论和实务价值的命题：第一，仲裁中的“商业思维”是否等于仲裁员要坚持“商人思维”；第二，裁判思维中，商业思维和法律思维的主次关系及实现方式；第三，裁判中民事思维和商事思维的区分。我的观点是：

1.仲裁的商业思维与商人思维及其实现。

什么是商人思维、什么是商业思维？

我理解，商人思维就是在合法经营的前提下，实现利润的最大化。

仲裁中需要强调的商人思维，是指以理解和尊重的态度，看待商人和商事交易。只要没有违法，就应当支持交易的合法性。这里的违法，是指明确的违法法律法规的禁止性规定。坚持法不禁止皆可为的理念，鼓励和包容商事交易的合法性。应当避免动用内涵空洞、充满主观性的“公序良俗”这类大旗，以莫须有的思维，去否定商事交易的合法性。除非明确违法，商事交易，不需要仲裁机构和仲裁员的规训。这本身既是仲裁的特点，也是仲裁优点。

什么是商业思维，我理解，是对商业交易的动机、结构、过程、风险分配机制、行业术语、行业惯例有充分的理解。之所以称之为商业思维，因为这些知识、背景、理念、惯例，无法从法律规范和法学知识中习得，而需要由相当的商业经历或者裁判经验才能习得。

比较而言，法官吃官饭，离商人稍远，对市场和竞争的感觉可能没有仲裁员那么近。法院内部的案件分工，除了民事、商事、知识产权、海事海商、金融、环境资源的部门分工，就难以再有细化的行业分类，法官也很难有具体行业的实践经验。

所以，我们强调仲裁的商人思维、商业思维，本身也是希望仲裁在去官气、接地气，突出对商人和商业的感同身受，以理解和尊重的方式去服务合法经营，保障商事交易的正常、高效运转上，更具自身的特色，而不是“二法院”。

有相当一部分仲裁员为企业法务，长期在行业企业工作，虽然也是法科出身，但离行业企业更近，对行业交易实践全流程、纠纷发生机制接触更多、理解更深。

比如，我个人在金融机构做过近五年的公司法务，深度参与前期的交易结构、合同条款的设计和讨论，而不仅仅是事后的静态争议处理。这种经历，对市场主体为什么要“搭交易结构”、为什么要这么写合同条款的商业意图，就会有感同身受的理解，在商业目的、合同条款和法律规定三者之间的关系上，可能会多一种“商人思维”。

诸多律师出身的仲裁员，长期深耕一个行业的法律服务，比如专做影视行业的律师、专做信托的律师，对合同法、公司法之外的商业交易、行业实际，因为长期提供专业法律服务，而有丰富的专业经验、行业体验。

这些人员构成和职业背景，能够为专业性较强、复杂性更高的商事交易的纠纷处理，提供更具行业专业知识背景的纠纷解决机制或者方案，这也是仲裁的优势。比如钢铁、医药、影视、能源等领域的交易，并非仅仅是买卖或者借贷这样一对一的给钱给货、还本付息，它可能包含很长的交易链条、涉及多方主体、有多重的风险分配机制，你对公司法、合同法的理论和实务再精通，也不一定能立即理解和看透其底层逻辑。这可能也是纯法科出身、纯法学学者、法官成为仲裁员之后，值得关注和学习的。

2.仲裁思维中的“商”与“法”的关系。

鲍法官和程老师都提出了如何处理商和法的关系问题。我的理解是，商和法既不冲突，也不矛盾。商，本身必须是合法经营的商，违法交易，无论是仲裁还是诉讼，都应当被认定无效。法也不是遏制商的法，保障交易安全、促进财富创造，本身就是法，特别是合同法、公司法这些商法的重要立法和司法价值追求。所以，二者本质是统一的。

我们之所以在今天把商和法的关系拿出来讨论，是因为，可能存在着对商的理解不够、尊重不够，以法的公权力思维惯性，规训商的倾向问题。

此点，从商事诉讼领域看，越来越多的穿透、越来越多的强调结果公平和实质公平，越来越多地用公序良俗否定合同效力，在这样的背景下，仲裁是坚持自己的独立性，还是跟风？即使在仲裁员圈内，也有不同认识。

从这个意义上说，我觉得，仲裁要保持自己的理性和定力，从仲裁的本质和功能角度，更加重视对商的尊重和保护，更加注重商事交易中的风险分配机制而不是以交易结果倒退交易本身的公平性和合法性，在合同效力、当事人的真实意思表示、违约金的赔偿范围上，体现出更大的包容性，对于诚信履约的一方，给予更为合乎交易本源的法律保障——这不仅是仲裁的特点和价值，也是影响仲裁发展方向、决定仲裁功能定位的重要导向问题。

与此同时，以上的分析，并非对商事审判的趋向的一种批评。司法作为国家公权力，本身就有国家治理的功能，而不是仲裁这样的社会服务功能。理解和尊重不同的价值导向、价值选择，本身也给市场主体解决商事纠纷提供了更多元化的平行选择——如果仲裁和审判一样，那仲裁的价值在哪？当事人为什么要选择仲裁？

因此，即使同用一部民法典，同样是合同效力的法律规定，仲裁和审判可能有不一样的尺度，立法者本身也赋予了商人选择诉讼还是仲裁解决纠纷的可能性，这又有何不可呢？

3.仲裁中的“民”与“商”。

裴老师对仲裁中可能存在的弱者保护问题，我也感同身受。这个问题的本质，是在同一部民法典、合同法之下，要不要区分民事主体和商事主体，裁判中，要不要区分民事思维和商事思维的问题。程老师提出了鲜明的观点：商人不存在强弱，应当一视同仁。

我曾经写过一篇文章《民、商案件之区分：反思与重构》发表在《法律适用》2014年第2期，核心观点是，简单地认为自然人都是民事主体、公司都是商事主体，对自然人都要充满父爱、特别保护，认为公司都是商人，所以一视同仁，可能与现实交易场景不符。比如，自然人炒股，不能因为连续两天跌停，就把本金要回来；新公司开张，买五把椅子，椅子出现质量问题，你说公司是经营者还是消费者，要不要对公司通过消法进行特别保护？这是不是父爱主义？

仲裁案件中，自然人投资人，是商人，与理财机构、金融机构是实质平等的，还是属于弱者、“金融消费者”？要不要特殊保护？

民法典中格式条款的规定，是否因为是自然人还是公司，就一定适用或者不适用？

提出这些问题的价值在于，虽然仲裁案件审理的主要是合同纠纷，但不仅有B2B的纠纷，也有B2C的纠纷。这里的C，也不一定仅仅指自然人、B也不一定是指公司。从本质上来说，判断主体是B还是C，是看他是否是以此为常业的经营者，是否应当具备专业的判断能力、风险评估能力，当然，也包括缔约能力。

因此，虽然我们讨论的仲裁是商事仲裁，但如果存在B2C，可能仲裁员也要有一定的悲悯之心，不绝对排斥父爱。比如，对于一些正式的或非正式的投资合同，仲裁员可能也要细细斟酌一下，是否是真实的金融投资行为，是否是合格投资者，是按照B2B的主体预设，还是按照B2C的主体实际，去判断合同成立、效力、条款内容与履行。

回过头来看，我十多年前写的这篇文章，是站在商事审判的角度来审视民事审判与商事审判的案件与理念的区分，今天从仲裁的实践来思考案件的分类与理念，二者似乎有一种呼应：区分案件性质，确立更符合案件本质的裁判价值导向。

姜强：志刚老师所讲的一点非常重要，以类型划分主体性质进而确定适用法律的思维并不可取，其根本原因是无论是自然人、法人还是其他组织，在社会中的地位、角色是复杂的、多变的。基金公司在投资领域也许是强者，应对金融消费者承担适当性义务，但在购买办公用品的场合，却可能是弱者。将某一类主体确定为商主体，进而确定其思维模式、行为模式，也可能是片面的。在同为商主体的场合下，地位高低、力量强弱存在云泥之别的，也比比皆是，利用优势地位让向对方“自觉自愿”地接受苛刻交易条件的，也所在多有。于此，近现代商业文明所发展出来的“诚实信用”要不要在仲裁中体现？我个人持肯定态度。

仲裁案件与仲裁思维的细分

肖建国：志刚老师强调仲裁中的商人思维、商业思维，非常契合商事仲裁思维的特点。我的疑问是，商事仲裁思维的特质能否放大，一体适用于仲裁思维？

在中国法上，商事仲裁只是仲裁的一部分，商事仲裁思维难以覆盖仲裁思维。具体而言，中国仲裁法上的仲裁，其纠纷范围是否限于商事纠纷？实践中仲裁机构处理的仲裁案件，属于真正意义上的商事纠纷的，又占多大比重？

对于各地仲裁机构占比较大的民事案件（如消费纠纷案件，消费者权益保护法已赋予其可仲裁性），如果进入仲裁程序，能否适用商事仲裁中的商人思维、商业思维，还是采用相反的仲裁思维方式？

如果可以采用相反的仲裁思维方式，是否意味着仲裁思维方式并非统一化的，或者实践中客观存在着二元仲裁思维？

志刚老师关于区分仲裁案件性质为商事性质与民事性质的观点（我赞同这一观点），是否表明志刚老师将仲裁思维进一步划分为商事仲裁思维与民事仲裁思维，而非仅仅是裁判中商事思维与民事思维的差异？如果客观上存在着民事仲裁思维，那么其与民事审判思维区别何在？请志刚老师解惑。

李志刚：肖老师的问题非常有意义。我们这两个专题，都在讨论的仲裁思维的特点，严格地说，主要聚焦的是商事仲裁的特点。如果我们承认仲裁也包括一部分民事合同、民事案件，需要考虑民事仲裁的理念的话，那么前述的商事仲裁理念，不应当适用，因为基础案件类型不一样。

那么，民事仲裁和民事审判的思维有没有根本差异？我理解，除了仲裁对程序问题的特别关注外，在实体问题的处理上，与民事审判应该没有区别：都是“以人为本”。不能因为商场向消费者卖货的合同约定了仲裁管辖，就坚持“效率优先”，对消费者的特别保护在消法中有规定的话，在仲裁中亦不能排除适用。

肖建国：谢谢志刚老师！商事仲裁是仲裁的根，是仲裁的内在生命所在。所以强调商事仲裁思维，回归商事仲裁原教旨主义，无可厚非。不过，我国仲裁法上的仲裁，覆盖了法院民庭、商庭、知产庭、涉外审判庭等审理的几乎所有合同纠纷（含责任竞合案件、达成仲裁协议的侵权纠纷）案件，包括消费纠纷案件（域外立法基本排除消费纠纷可仲裁性），当然劳动争议除外。仲裁口径特别大，涵括了民事诉讼中不同性质的争议。

我的困惑在于，这些不同性质的争议，在进入仲裁程序后，是否就一概以商事仲裁思维为依归，还是说，对于仲裁思维的讨论，需要根据实践中不同性质的争议而区分对待？

裴老师提到的民间借贷、建工合同等纠纷仲裁所引发的民商分立考量，我也有同感，换句话说，中国法上和实践中，可能并存着有别于商事仲裁思维的其他仲裁思维。需要具体分析各仲裁机构受理案件的类型和案件结构，并对仲裁实践作实证观察的基础上，进行提炼、归纳和类型化分析，或许能够更准确地回应实践要求。

李志刚：就法院而言，除民庭外，确实有商庭、知识产权庭、涉外商庭，但这些庭，其实也都是从商庭（经济庭）中陆续分立出来的，审的案件，本质也是商事案件（部分著作权案件除外）。
仲裁审理合同纠纷，也审理包括侵权之后达成仲裁协议的侵权纠纷，但比较而言，侵权纠纷比例应该是小的；有民事合同，但比起商事合同，比例也应当是小的。
肖老师的问题，实际上把我们讨论的商事仲裁的“仲裁思维”精细化了，也就是基于案件本身的性质，确定在具体案件中应当遵循何种思维。

裴桂华：肖老师所说，真正意义上的商事纠纷在机构收结案中的占比问题，实际上是我们讨论仲裁中商业思维、商人思维、商法思维时，需要设定的一个前置范围的问题。
因为我们讨论的思维方式的不同，应该是在具体争议场景下的思维，所以需要以仲裁处理的真实案件作为讨论的样本，并在这些案件中划定一个范围，作为我们讨论的坐标，而没办法及于所有仲裁机构的所有仲裁案件。因为其中有一些案件并非我们所说的常规意义上的商事争议，这类争议可能是B2C，也可能仍需要我们给予一定父爱主义关注。

裴桂华：国内现有仲裁机构280余家，身处不同城市的仲裁机构，其发展不仅受限于不同地域经济发展阶段、经济体量以及营商环境的不同，更需和其他机构一起参与全国争议解决市场的竞争。当事人约定不受地域限制，因此各仲裁机构，必然会考虑其发展思路、案件来源等机构生存和发展的问题。
当前国内仲裁机构的发展态势和层次日渐清晰，头部机构与其他非头部机构，无论是案件数量、类型、均案案值等，都是存在明显差异的。头部机构国内市场全覆盖，更积极参与国际市场竞争，而其他非头部机构，更多的是立足本区域内争议解决，当然也会向外辐射，但市场影响力有限。

如果将我们的话题放到全部机构的全部案件范围讨论，那我们的讨论可能无法按照当前思路继续深入。所以，看看是否需要有一个清晰的范围界定？

李志刚：解决更具特色的主要矛盾、主要问题。肖老师提出这个问题，我们也正好清晰梳理一下，划出边界，避免以偏概全。本系列讨论的核心问题、预设的主要场景，仍然是集中在商事仲裁上。

肖建国：请教一下，就头部仲裁机构（如北仲）而言，案件类型和结构中，真正意义上的商事纠纷占比各位有了解吗？

裴桂华：肖老师，我感觉这个应该没有确切的统计，因为如何确定统计标准就不确定。

李志刚：是的。法院对此也没有确切的统计，因为即使都是买卖合同的案由，也可能既包括民事，也包括商事。

肖老师提出的商事思维是否适用于知识产权、涉外商事案件等细分案件类型的问题的另一个意义在于，仅就仲裁思维而言，是否仅仅是“民”“商”二分，还是多分，或者说，是先民商二分，再在商事思维下多分？

我个人倾向于，在民商二分的模式下，再将商事思维细分为知识产权法思维、海商法思维、证券法思维、建工法思维、金融法思维等等。原因有二：一是这些细化的纠纷案件类型及其思维模式，本身也有商事思维的共性；二是细分领域有很强的专业性，事实上，从事这些细分领域的仲裁员的研究方向、职业经历也各不相同，因此，在裁决的知识背景、思维模式上，也各具特色，故确实有必要细分。但从数量上说，适用合同法、公司法处理的仲裁案件，用共通的商事思维处理商事仲裁案件，可能更有普遍意义和价值，这也是我们这个系列对谈的目的和意义所在。

朱兰春：需要明确一个前提，我们在这里讨论的仲裁思维，是立足于我国仲裁法，并兼具国际视野的商事思维。

我国仲裁法的适用范围是合同及财产权益纠纷，排除婚姻、继承等民事纠纷，而且这里的合同还不包括行政协议，所以是典型的商事法律。可以肯定地说，在现有仲裁法框架下，仲裁案件就是商事案件，仲裁思维就是商事思维。

仲裁法的这一商事特质，也可以从2024年11月8日公布的仲裁法修订草案征求意见稿反映出来，这体现在两点，一是我国仲裁法规定可以仲裁的范围较窄，很多伴随新经济新业态涌现的新类型纠纷，以及国际上发展较为成熟的国际投资、体育领域的纠纷无法纳入仲裁范围，影响仲裁作用的发挥；二是本次修法的基本思路是坚持中国特色与国际接轨相统一，借鉴国际通行的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的新近结果，兼顾参考英、美、日、韩、新加坡以及我国港澳地区仲裁法的最新立法成果。

从以上两点可以看出，第一，体育仲裁已由2022年修订后的体育法专章创设，是商事仲裁、劳动争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁之外的第四类纠纷形式，并不在现行仲裁法框架内；第二，本次仲裁法修订所参照的国际通行做法，主要着眼于经济角度，立足于商事仲裁，因为仲裁是普通法的基因，其商事属性是与生俱来的。

此外，还有必要提及一点，最高法院连续多年发布的仲裁司法审理年度报告中，不仅标题均冠名“商事”二字，而且一再指出，仲裁是中国特色社会治理体系中多元化纠纷解决机制的重要组成部分，也是国际通行的商事纠纷解决方式，2023年还专门发布了《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》。由此可见，在最高法院看来，所谓仲裁司法审查，就是商事仲裁的司法审查。作为司法审查的对象，仲裁就是商事仲裁，或者说是商事仲裁的缩略语。

至于商事思维作为上位概念，再细分为更为具体、特定的诸如合同法思维、物权法思维、公司法思维、票据法思维、证券法思维、建工法思维、海商法思维、知产法思维，等等，确如李老师所说，是商事思维的精细化问题。商事思维本身，与商事思维的精细化，这是两个不同层次的问题，二者之间并无矛盾。肖老师之所以对此有疑惑，我理解可能是把这两个层次的递进关系，理解为相互对立的取舍关系了。

肖建国：李老师和朱老师将商事思维作为上位概念，将合同法思维、知产法思维、金融法思维、建工法思维等理解为商事思维的精细化。特别是朱老师提出，对于商事纠纷、商事仲裁、商事思维的解读，应当兼具国际视野和我国仲裁法第2条“合同及财产权益纠纷”这一仲裁范围的规定。两位老师的观点于我有特别大的触动，厘清了我长期以来的误识。

第一点触动是，要从仲裁法和国际仲裁本身的内在视角来观察和理解商事纠纷、商事仲裁和商事思维。

正如两位老师所言，国际仲裁领域，所说的仲裁就是商事仲裁，我国仲裁法虽未使用商事仲裁一词，但从立法机关和最高法院的官方文件看，也指向商事仲裁。1958年6月10日，联合国经济与社会理事会在纽约召开的国际商事仲裁会议上通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》），我国1986年12月加入该公约时作出了互惠保留和商事保留。其中，商事保留声明指出：

中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。“契约性和非契约性商事法律关系” 包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务等方面的争议，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端等非商事性质的争议。

而“契约性和非契约性商事法律关系”，强调的是当事人之间的经济利益或财产利益关系，与我国仲裁法第2条规定的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”范围相当。因此，朱老师提出，商事纠纷＝“合同及其他财产权益纠纷”，殊值赞同。

可见，仲裁法上和国际仲裁中的商事纠纷概念，是个更加宽泛的表述，可以说，只要相关争议具有商业、经济或财产利益，或者能够用金钱价值来衡量的利益，均属于仲裁法意义上的财产权益纠纷、商事纠纷，均属于商事仲裁的范围。

第二点触动是，对于仲裁思维所及的商事纠纷、商事思维，与法学界所谓的民商法学科划分无关，与民事案件案由无关，也和法院内部审判庭的设置和分工无关。此外，还跟纠纷主体是自然人或者法人、其他组织无关。

实际上，《纽约公约》第一条明确其适用的纠纷主体，包括自然人或法人之间的争议。因此，即使消费者与经营者之间的消费纠纷，只要是经济或财产利益争议，就属于《纽约公约》项下的商事法律关系争议。

“商-法”还是“法-商”

朱兰春：此外，我还想借助域外法的研究成果，再谈谈仲裁中的“商”与“法”的关系。罗清湘老师的专著《英国仲裁法研究》有段论述，让我印象深刻。作者认为，在英国，仲裁对于商人有着很大的吸引力，因为许多商业纠纷实际上根本不是法律纠纷，而是事实或习惯做法的纠纷。仲裁依当事人协议选定的人审理，而这些人往往也是商人，反映出一部分商人对另一部分商人裁决商业纠纷的信任。这段话又让我联想到有位法官的观点，在他看来，80%以上的民商事案件，争议的都不是法律问题，本质上是诚信问题。比较中外两种情形，背后何其相似乃尔！

这启示我们，在商事仲裁中，要真正做到恢复“商”的本色，则需要在相当程度上克制“法”的冲动，事实大于价值，理解高于规范。“商”不仅要排在“法”的前面，而且还要自觉提防“法”的僭越。

总之，商法意识要永远压倒法商意识，而这正是身为仲裁员的法律人思维中难以察觉的认知盲区。

扬商抑法的反思与论辩

姜强：朱老师、志刚老师和其他几位老师均指出“商”“法”关系，并不同程度地强调“法”在“商”的问题上要保持谦抑。我赞同意思自治是市场经济下最为重要的公共政策、法律行为也是形塑交易的基本工具，无论如何强调都不为过。

但是，事物的另一面是，当我们说商业思维、商人思维时，从哪里探究商业思维、商人思维，这些共识以何种方式体现出来，进而被裁判者所感知？

我的观点是，现行民商法正是这些商业思维的重要表现，并且不仅仅表现为意思自治、合同自由、诚实信用，更表现为这些法律中的具体规则。例如债务加入规则、利益第三人合同规则，与其说是立法者的创造，不如说是商业文明的具体体现。

如果上述结论成立，在民族国家的背景下，同为法律所确定的、可能影响合同效力的其他因素、规则乃至原则，在相当程度上也是商业思维、商业文明的体现。例如，诚实信用原则、公序良俗原则。公序良俗原则看上去是国家/社会对个人自治的管制或者干预，但是放在民族国家的背景下，这种干预是否也具有维护长期商业关系、实现长远商业利益的作用和功能？

在此意义上，“以交易结果倒推交易本身的公平性和合法性”显然是错误的，我深表赞同。

但是，据此就一般性地认为仲裁中前述原则不得主动适用，强调“商”的独立性，则需三思。

1.抽象地讲，商业思维、商事规则也并非在真空中形成，它是在与公权力管制、社会一般观念乃至社会共识的互动过程中渐次形成。这已如前述。

2.在法律适用上，如几位老师提到的，仲裁法明确规定，仲裁要合法。易言之，现行法中包括违法无效、诚实信用、公序良俗等等原则当然构成法律体系的一部分，在此意义上，裁判者似乎并无任意选择的权力。

3.从仲裁与司法审查或者其他公权力的互动关系上看，如果仲裁偏离社会共识过远，长远来看，对仲裁就是有利的，还是相反？我认为，可能是后者。

所以，问题的实质也许是：如何在技术上对于可能影响合同自由的这些因素、规则、原则作更为精细化的论证和识别；在面对影响合同效力的规则之下，有无结合个案作出类型化区分的可能。

例如，德国民法理论就认为，对于一个违法无效的合同，如果该合同已经履行完毕，则说明让合同无效已经无益于该影响合同效力的强制规范的的立法目的的实现，此时，就应当维持合同的效力，而寻求其他实现该立法目的途径。类似此种理论路径和方法，仲裁在使用上显然要有比法院有更大的灵活性和空间，也正是在此维度上，仲裁的特点才得以彰显。

仲裁的主动与被动：实务问题

裴桂华：关于仲裁中的商事思维问题，结合实践，我还有些疑问和困惑。

1.对于合同效力的审查，在当事人双方均未就效力异议或要求的前提下，仲裁庭是否主动依法审查？

比如涉及“由租转售”合同争议，当前司法审判中，部分认为合同合法有效，欠租方依约支付剩余款项购买标的物；但也有部分将合同定性为融资租赁，因金融从业资质问题，认定合同无效。那在此情形下，如果按照前述“商”“法”思维的排序，仲裁庭有必要判断合同性质并就其效力作出认定吗？

2.争议合同相关约定，如果内容有失公正时，仲裁庭是否应介入，是主动介入，还是依当事人诉辩主张被动介入？

比如，被申请人缺席时，约定违约金超出合同总金额一定倍数，按照法律规定，违约方可请求调整，但因缺席没有当事人意见，此时仲裁庭应主动介入调整吗？

又如，建工合同纠纷，很多总包方与分包方约定，待竣工验收发包方支付后，总包再向分包支付，且逾期期间不计逾期违约金，等等。

这类约定，可能是格式条款，但已经标粗重点提示，当事人已经签约，争议后提出条款无效，仲裁庭应从公平角度作出调整吗？

换句话说，有关“商”的前端约定，在争议发生的后端，作为裁决者的仲裁庭，应如何尊重“商”的真实意愿？如何克制“法”的规制冲动？

程浩：对于裴老师的上述问题，谈一点个人看法：

问题一，对于合同效力的审查，在当事人双方均未就效力异议或要求的前提下，仲裁庭是否主动依法审查？

1.仲裁庭应主动审查合同效力。在我参与审理的仲裁案件中，裁决书模板在仲裁庭意见部分都有一段这样的格式化论述：双方当事人签订的合同是否为真实意思表示，是否合法。这可能是因为双方签订的合同条款内容是仲裁庭处理双方争议的首要依据，因此合同效力问题属于无法回避，必须要认定的事项。

2.如果当事人均未主张，仲裁庭应如何处理。如果合同效力问题对本案裁决有实质性影响，例如，申请人要求支付违约金，但仲裁庭发现案涉分包合同可能因资质问题而无效，我倾向于认为，仲裁庭应通过发问的方式，引导双方对合同效力发表意见，但不宜向诉讼中的法官释明一样，直接公开自己对合同效力的观点，否则有被当事人质疑仲裁庭中立性的风险。如果合同效力问题对本案裁决没有实质性影响（这种情况并不多见，目前我尚未想到具体事例），我倾向于认为，仲裁庭可以直接认定合同效力。

董绪公：结合商事仲裁“商法思维”“法商思维”关系探讨，我从法律适用与实践维度补充一点新看法。

1.合同效力审查，以《仲裁法》为基，锚定“商本”边界。依据《仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”的规定，在当事人未就合同效力提出异议时，仲裁庭主动审查需严守“商意自治”底线。若纠纷核心是商业履约事实，且无证据显示效力争议影响权利义务实质，可优先尊重“商”的自治，暂不主动介入——这契合仲裁“尊重当事人合意”的基石逻辑。

但涉及建工合同纠纷，如遇施工合同主体资质存疑、“黑白合同”价款不一致等情况，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中对“仲裁庭有权认定案件事实与法律关系”的授权，即便当事人未明确主张，仲裁庭也应依《建筑法》中对施工企业资质等级、工程承揽规范，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》里对“黑白合同”以中标合同为准的规定，审查合同效力。此举旨在精准还原建工领域“商”的交易意图，避免因法律定性偏差扭曲商业实质，让仲裁结论既贴合《民法典》合同编“尊重交易习惯”精神，又锚定商事仲裁解决“事实争议”的本源价值。

2.对合同中的不公约定，用《民法典》兜底，平衡“商意”与公平。面对建工合同约定失公，仲裁庭介入需以《民法典》“公平原则”为标尺，兼顾“商意”与实质正义。当建工合同出现“背靠背”付款条款、不合理转嫁风险条款时，仲裁庭的处理更需谨慎权衡。

对于“背靠背”付款条款，依据《民法典》第四百九十六条、四百九十七条对格式条款的规制，若总承包人利用优势地位，在合同中约定以收到业主工程款作为向分包人付款前提，将付款风险不合理转嫁，该条款应属无效。

如，在某建设公司与分包商的纠纷中，建设公司以“背靠背”条款为由拒付分包款，法院考量分包商弱势地位及公平原则，认定条款无效。再如，《保障中小企业款项支付条例》明确禁止大型企业以“收到第三方付款”作为支付中小企业款项前提，若涉事企业符合该条例适用范围，此类“背靠背”条款同样无效。

针对不合理转嫁风险条款，如约定由分包商承担地质条件异常、政策调整等不可抗力导致的成本增加，明显违背公平。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条关于不可抗力责任分担规定，这类条款应被纠正。

仲裁庭应从维护建工行业公平交易“商道”出发，审视条款合理性，让“法”为“商”的可持续发展兜底。如此，仲裁既尊重《仲裁法》“当事人意思自治”基础，又以《民法典》实质公平为补充，在争议中平衡“商”的真实意愿与“法”的规制功能，让商事仲裁真正成为衔接商业实践与法治精神的专业桥梁。

朱兰春：裴老师列举了几种具体情形，希望能进一步解释，仲裁庭应如何尊重“商”的真实意愿，如何克制“法”的规制冲动？那我就结合这几种具体情形，谈谈自己的理解。

1.双方均未对合同效力提出异议或提出请求时，仲裁庭是否主动审查合同效力？

分析这个问题之前，需要明确的是，在这种情况下，仲裁庭主动审查合同效力，是否构成超裁？纵观包括最高法院在内的仲裁司法实务观点，均认为并不构成超裁，依据是《仲裁法》第十九条第二款，即“仲裁庭有权确认合同的效力”。

接下来就要分析，这种对合同效力的确认权，究竟是一种什么样的权力？是仲裁庭必须依法行使，不行使就涉嫌违法，或至少是失职，还是属于自由裁量权，在当事人无异议时，仲裁庭可以行使，也可以不行使？

先假设仲裁庭必须依法行使，看看会出现什么情况。

一种是仲裁庭认为有效，当然可以在此基础上继续裁决。但这种有效认定，不过是对当事人无异议的无异议，而这种来自于法的主动规制，无非是对商意愿和商行为的确认。问题是：这种重复确认有意义吗？有必要吗？给人的感觉似乎是，非得经过这一道法的背书，才能对商事交易验明正身，明媒正娶。

另一种是仲裁庭认为无效，但接下来应该怎么办呢？能在无效的前提下继续裁决吗？我相信但凡谨慎一点的仲裁庭，都不敢贸然继续推进，因为这种认定真的超出了当事人的请求事项，而在未征求当事人的意见之前，直接裁决认定合同无效，显然违反程序。别说仲裁庭不能这么干，按照证据司法解释，法院都不敢这么干，至多将其列为争点而已。

从上述正反两种假设可以看出，第一种情况下，法的主动规制纯属多余；第二种情况下，法的主动规制自招风险。说来说去，不能不首先尊重当事人的商意愿和商行为。

所谓“仲裁庭有权确认合同的效力”，并非仲裁庭必须确认合同的效力。仲裁庭对合同效力的确认权，是不同于法院的自由裁量权，而非强制行使权。至于由租转售是何种合同性质，是否有效，既然连法院都说不清楚，各种判决都有，仲裁庭为什么一定要跳进这个坑，非要辩明正统、择一而终？这种思维倾向本身就表明，在潜意识里还是将司法当作仲裁的指挥棒，太看重地球对太阳的公转，又太轻看地球固有的自转。

2.合同相关约定有失公正时，仲裁庭是否应介入，是主动介入，还是依当事人诉辩主张被动介入？

为此，裴老师还特别举了一个例子，被申请人缺席审理时，约定违约金超出合同总金额一定倍数，但因缺席没有当事人意见，仲裁庭应否主动介入调整？

我先转述一位涉外律师的来信，她看到“仲裁的思维与方法系列对谈”第一期之后，对于缺席审理谈了如下意见：

在诉讼程序中，被告庭审缺席的情况下，法官会对案件事实核实得更细致，但会将主要的举证责任都倾向于原告一方，有的甚至会说举证不能承担不利后果，但反观仲裁程序中，仲裁员就不会如此，这是我自己的经历的几个案件。我也在想，是不是因为制度的设计导致的，诉讼有二审、有再审，如果因为被告一审程序缺席，导致事实查明不清或对其有利的证据未提交，提起上诉启动二审或再审程序，会对一审法官的KPI有不利影响。反观仲裁，一裁终局，只要没有撤裁等情形，或者说即使存在撤裁等情形，对仲裁员也不会有明显不利影响。

这位律师的现身说法，鲜活地折射出仲裁相对于诉讼的本体自主性。进言之，法官当然可以、也惯用公平与否的尺子，来打量双方当事人的争议，但仲裁员绝对应当慎用公平思维。

我甚至有种更激进的观点，在商事交易安排中，本来就不存在公平与否的问题。谁能替代商主体自身，精准计算他们之间的利益得失？就算是有事实上的利益得失，是否就一定构成价值上的公平与否？商事交易的背后，是商事风险的分配，利益得失是其中的应有之义，站在事后的角度去判断交易本身是否公平，这本身就是不公平的。

想通了这一点，不管当事人是否缺席，对于违约金超出倍数，只要约定真实，仲裁庭为什么非要替天行道？这种近乎本能的内在冲动，究竟来自哪里，不值得好好想一想吗？

再把逻辑推到极致，当一切商事交易都符合裁判者心目中的公平原则，都调整到法律意义上的公平，而非商业活动上的公平，试问商事交易还能存在吗？

仲裁的本质是自治，市场经济的本质也是自治。对于一个数千年来私权不彰的国度，对市场经济的最大尊重，不是从外部的依法规制，而是内在的充分理解，积极扶持。这种内在的充分性和积极性，恰恰是司法难以做到，但却是仲裁的先天优势。

在习惯诉讼思维的法律人眼里，秉持这种观点似乎有点矫枉过正，殊不知鲁迅早就举过拆屋的例子，有时矫枉过正，反而是达到目的有效手段。

肖建国：裴老师提出了很好的问题，苦仲裁界久矣。这些问题在已往的法院审判实践中反复讨论过，已基本形成共识。奇怪的是，在仲裁界，还有不同声音。朱老师的分析丝丝入扣，其结论令我信服。

我理解，仲裁庭是否主动审查合同效力、是否主动调减违约金，在再问题意识上，更多的是程序正义如何实现，而非实体结果是否公平问题。各位老师在专题一中都强调商事仲裁的程序正义，以及当事人的程序自治。从最大限度尊重当事人的程序主体性和程序选择权角度来看，同样也难以支持仲裁庭主动审查合同效力以及主动调减违约金数额这种“法”的规制冲动。

仲裁是否应当参照司法解释

董绪公：就仲裁实践而言，截至当前，仲裁员裁决案件时是否应该参照司法解释，在仲裁界仍存争议。

姜强：从现行法上看，并未明确要求仲裁适用司法解释的规定，从司法解释的特征来看，也主要是对人民法院如何适用法律的解释。但是，我个人一直主张，除非极其例外的情况，参照司法解释的规定，在多数情形下，仍要优于个人的判断。其原因在于，司法解释制定的程序在相当程度上能够保证这些规则是相当程度的社会共识。这既是其合法性的来源，也是多数情况下其具有合理性的原因。

董绪公：我个人认可姜老师观点：除非存在极其例外的情形，参照司法解释处理案件，在多数场景下，相较于仲裁员个人判断更具合理性。

尤其在建设工程纠纷中，当出现发包方擅自使用工程等情况，涉及竣工验收认定、质量问题判定、付款条件成就与否、利息计算起始时间等争议点，必须严格参照对应的司法解释裁判。这是因为建设工程领域专业性强、利益关联复杂，司法解释通过细化规则，能有效统一裁判尺度、平衡各方利益，若脱离其指引，仅靠个人判断易引发裁判偏差。

进一步看，对比法官适用司法解释与仲裁员参照司法解释的差异，有助于从制度逻辑层面厘清仲裁与司法在法律适用上的分野。

1.适用思维与强制力差异。

法官严格适用，“准法律”属性，司法解释是法官裁判的核心依据，具备“准法律”效力。法律逻辑上，司法解释是对法律条文的细化阐释、补充适用，旨在解决司法实践中法律模糊、空白问题，法官负有强制适用义务，不得拒绝援引。比如《民事诉讼法司法解释》对“高度盖然性”证明标准的规定，法官裁判涉及证据审核时，必须直接援引作为判定依据，以此保障司法裁判的统一性、权威性，维护形式正义。

仲裁员是弹性参考，侧重“实质正义”。仲裁员虽需尊重法律强制性规定，但对司法解释的适用，更强调“选择性”与“间接性”。法律逻辑上，仲裁以“当事人意思自治”为基石，同时注重商业逻辑、交易习惯与法律原则（如公平、诚信）的融合。实践中，若司法解释的细化规则与行业惯例、当事人合意冲突，仲裁员可优先考量交易习惯的合理性，而非机械套用司法解释。除非司法解释涉及效力性强制规定（如合同无效情形、诉讼时效规则），或当事人在仲裁协议中明确约定适用，否则司法解释更多作为“说理参考”，而非“强制依据”。2.共同遵循的边界。

对于涉及法律强制性规定的司法解释（如合同无效情形认定、诉讼时效规则），无论法官还是仲裁员，均需严格遵守，这是维护法律体系效力层级、保障基本法治秩序的底线要求，不得通过自由裁量突破。而针对非强制性、仅为操作细化的司法解释（如普通证据规则细化），二者虽均可作为说理依据，但仲裁员的援引自由度更高，可结合仲裁“合意性”特点灵活取舍。

朱兰春：关于仲裁是否应参照司法解释，姜老师和董老师的意见基本一致，用三句话概括：优于个人判断，应当主动参照，极端情况例外。对此，我和李老师在《通往正义之路：法官思维与律师思维十日谈》一书中，曾有专章讨论，这里不再重述，只指出一点，司法解释本身也是动态演进的，面对实务中不断出现的新挑战。最高法院适时调整既有观点，甚至以今日之我否定昨日之我，已非个别现象，反而是一种进取姿态。如果我们的讨论不局限于国内仲裁，对此感受会更深刻。

举个例子，没有涉外因素的合同约定境外仲裁，2016年以前，司法实务的主流意见一致认为无效。2016年最高法院颁布《关于为自由贸易试验区提供司法保障的意见》，放宽了对涉外因素的认定，一方或双方均为在广东自贸试验区注册的外商投资企业，可以约定将商事争议提交域外仲裁。2018年最高法院颁布《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》，再次重申上述内容。2019年最高法院颁布《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》，甚至还支持经登记备案的境外仲裁机构在新片区就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事纠纷开展仲裁业务。2024年1月16日，最高法院公布十大仲裁司法审查案件，并通过其中一起案件明确，当事人约定境外仲裁机构在我国内地仲裁的仲裁条款有效，较之前的规定又宽松一步。

反观仲裁庭，在主动、长期、反复乃至下意识地参照司法解释时，对于司法解释的动态演进及其趋势，有无更自觉、更深邃的洞察意识呢？我国有6万余名仲裁员，其中又有多少人真正具备了这种意识呢？专门指出这一点，并不是没有意义的。

最近司法部召开涉外仲裁工作会议，提出要重点培育22家仲裁机构，相对中国280余家仲裁机构，可以认为这22家都属于头部仲裁机构，而在我看来，头部仲裁机构的主要识别特征，应当是有较多的新颖和前沿商事案件，当然也包括涉外案件。案件能够得上新颖和前沿，根源无非是缺少明确的法律规定或司法解释，或者明确的法律规定或司法解释与具体的案件争议不相匹配。

在这种情况下，是向存量法律资源看齐，还是扩大视野，深入法理，紧随趋势，推陈出新，显然是对头部仲裁机构的考验。

总结与思考

朱兰春：其实，这个问题还可以再提炼一下，上升至更为一般性的追问：相较于法院，头部仲裁机构究竟凭什么、为什么以及如何才能获得商人群体尤其是涉外领域的商人群体的格外青睐，真正成为与司法并列而非依附的、具有本体论存在意义上的争议解决方式？难道不值得头部仲裁机构和仲裁员们深长思之吗？

国内房地产司法实务中，以前曾有过“房随地走”还是“地随房走”的争论，借用这个争论观点，把我们的讨论放在国际仲裁的大背景下，对于法商思维或者商法思维，不妨也可以概括为究竟是“商随法走”，还是“法随商走”？

按照姜老师的意见，“商随法走”还是“法随商走”，就是个伪命题，因为在他看来，法商实际是融合的，现行民商法正是这些商业思维的重要表现，既表现为意思自治、合同自由、诚实信用等基本原则，更表现为法律的具体规则，现行民商法就是商业文明的具体体现，所以在民族国家背景下，法的主动规制本身就是维护商业关系的体现。

说实话，我不太同意上述观点。

姜老师自己也承认，现行民商法并非立法者的创造。如果用学术语言来表述，立法者只是发现而不是发明。问题是，立法者是从哪里发现的呢？发现之后为什么接纳呢？难道不需要追根溯源吗？而更严重的问题是，对于后发民族国家来说，现行民商法基本上是全进口的舶来品，正如破山中贼易，破心中贼难；移植法律规则易，培育法律精神难。仅仅因为确立了体系化的民商法，就认为很自然地会象被移植国家那样，裁判者们根据法律规则正常或照常输出商业思维、体现商业文明。显然，这是一个很成问题的大胆推定，至少混淆了依法治国与法治国的界线。就看一个指标，果真如姜老师所述，最高法院还有必要几乎全年无休，加班加点地推出成堆成筐的司法解释吗？

裴桂华：感谢以上姜老师、朱老师、董老师对仲裁思维中“商”、“法”以及二者之间尺度把握的观点分享。通过以上对谈，特别是各位老师对具体问题的回应，确实感受到了目前仲裁领域在理念、价值取向，以及思维逻辑和范式方面的多样化、层次感，受益颇多。

我们既强调对商事主体意思自治的尊重与维护，同时也需多层次识别和运用好商人思维、商业思维、商法思维，并将其与已成社会共识的社会治理规则相适应，既不偏颇，也不擅断，真正在个案仲裁中，既尊商用，亦合法度，实现仲裁个案符合法律规定限度内的公正妥善处理，实现仲裁解决商事争议的制度优势持久。

李志刚：本期对谈的主题是“仲裁中的商业思维、商人思维与商法思维”。之所以提出这个问题，主要原因有三：

一是因为，我们讨论的话题，主要围绕商事仲裁，而对“商”的重要性、表现形式、实践需要，又是我们在商事仲裁实践中，可能仍然需要突出和强化的。

二是因为，从事商事仲裁的仲裁员，包括仲裁机构工作人员，法律人的背景占主导，法律思维占主导。

三是希望，通过这样的讨论，澄清和具象化一下，到底这个“商”指的是什么，体现在什么地方，怎么落实。

通过大家热烈或者说是激烈的讨论，我们既有分歧，也有共识。

分歧是，商事仲裁机构审理的案件中，是否存在民事案件，以及对民事主体，或者说合同中可能存在的弱者的特殊保护；是“法-商”还是“商-法”，谁是本、谁是末；商和法是对立关系，还是统一关系。

共识是，强化商事仲裁中，审理商事案件的商事思维、商人意识，把“商”放到更重要的地位。

我个人认为，总体而言，民法典等民商法中，“商”与“法”在总体上是统一的，但对于一个“重农抑商”有深厚传统、“无商不奸”还有潜在影响的文化来说，对更熟悉传统民法制度的法律人来说，在商事仲裁中，重视、强化和突出“商”的理念，一定是必要的。

更重要的是，通过讨论，让更多的仲裁机构、仲裁员关注、思考、实现这一价值取向及其实现机制，并把这种强调“商”的理念的宏大叙事，更好体现在审理思路、举证责任、实体权利义务分配、风险负担、责任归属的法律解释、适用的过程以及裁决结果中。

这，也许就是我们对这一问题讨论的意义所在。